경매로 임야를 싸게 낙찰받았는데 현장에 가 보니 남의 묘 서너 기가 있다 — 토지 분쟁 상담에서 가장 흔한 장면 중 하나입니다. “내 땅이니 파 가라”고 할 수 있을 것 같지만, 그 묘에 분묘기지권이 성립해 있다면 이야기가 완전히 달라집니다.
분묘기지권이란
남의 땅에 설치된 분묘를 수호하고 제사를 지내기 위해 분묘의 기지(터) 부분을 사용할 수 있는 관습법상 지상권 유사의 물권입니다. 민법에 조문이 없는데도 대법원이 오랜 관습을 법으로 인정해 왔고, 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결은 장묘문화가 달라진 지금도 이 관습법이 유효한지 정면으로 다룬 끝에 장사법 시행일(2001년 1월 13일) 이전에 설치된 분묘에 관하여는 여전히 유지된다고 결론지었습니다.
성립하는 세 가지 경로
| 유형 | 성립 요건 | 지료 |
|---|---|---|
| 승낙형 | 토지 소유자의 승낙을 받아 설치 | 약정에 따름 |
| 양도형 | 자기 땅에 묘를 쓴 뒤 이장 특약 없이 토지만 처분 | 성립한 때부터 지급 의무 |
| 시효취득형 | 20년간 평온·공연하게 분묘 기지 점유 | 청구한 날부터 지급 의무 |
양도형의 지료는 대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다295892 판결이, 시효취득형의 지료는 아래 2021년 전원합의체 판결이 기준입니다.
2001년 1월 13일 — 모든 판단이 갈리는 날짜
2000년 1월 12일 법률 제6158호로 전부 개정된 「장사 등에 관한 법률」이 2001년 1월 13일 시행되면서 규칙이 바뀌었습니다.
- 시행 이후 설치된 분묘: 토지 소유자 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 토지 사용권이나 분묘 보존을 위한 권리를 주장할 수 없습니다(제27조 제3항). 즉 시효취득형 분묘기지권이 생기지 않습니다. 분묘 설치기간도 30년으로 제한되고 1회에 한해 30년 연장할 수 있습니다(제19조)
- 시행 전에 설치된 분묘: 이 규정들이 적용되지 않아(부칙), 20년 점유로 분묘기지권을 시효취득할 수 있다는 관습이 그대로 적용됩니다 — 2017년 전원합의체 판결이 확인한 부분입니다
실무에서는 결국 그 묘가 언제 설치됐는지가 첫 번째 쟁점이 됩니다. 비석의 기재, 항공사진, 제적등본과 묘적부, 마을 주민 진술 등이 증거로 쓰입니다.
토지 소유자의 대응 — 지료 청구가 출발점입니다
공짜로 참으란 법은 없어졌습니다. 대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결은 2001년 1월 13일 이전에 설치되어 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있다고 정리했습니다. 과거분까지 소급해 받지는 못하지만, 내용증명 등으로 청구한 시점부터는 받을 수 있습니다.
지료 청구 이후의 흐름도 판례가 열어 두었습니다.
- 청구 — 내용증명으로 지료를 청구하고, 협의가 안 되면 지료청구 소송으로 법원이 액수를 정합니다
- 연체 시 소멸청구 — 판결로 정해진 지료를 책임 있는 사유로 2년분 이상 연체하면 토지 소유자가 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있다고 본 대법원 판결(2015. 7. 23. 선고 2015다206850)이 있습니다
- 수호 중단 — 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사를 계속하는 동안 존속하는 권리이므로, 후손이 관리를 그만두고 분묘가 사실상 폐묘 상태가 되면 소멸이 문제될 수 있습니다
반대로 굴이(이장) 청구는 분묘기지권이 성립한 분묘에는 통하지 않습니다. 소송으로 가도 패소하는 쪽은 토지 소유자입니다.
무연고 분묘 — 공고 후 개장 절차
연고자를 알 수 없는 분묘(장사법 제27조가 적용되는 경우)는 관할 시장·군수·구청장의 개장 허가를 받아 처리합니다. 미리 3개월 이상의 기간을 정해 연고자에게 통지하고, 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하며, 공고기간이 끝나도 연고자가 나타나지 않으면 화장한 뒤 유골을 일정 기간 봉안했다가 처리하고 관할 시장 등에게 신고합니다. 다만 분묘기지권이 성립해 있을 가능성이 있는 분묘라면 이 절차를 밟기 전에 반드시 법률 검토를 거쳐야 합니다 — 함부로 개장하면 형사 문제까지 번질 수 있습니다.
묘 있는 땅 매수 체크리스트
- 현장 확인 — 등기부·토지대장에는 분묘가 안 나옵니다. 위성사진과 현장 답사로 분묘 수·위치를 확인합니다
- 설치 시기 추정 — 2001년 1월 13일 전이면 분묘기지권 성립 가능성을 전제로 가격을 판단합니다
- 연고자 파악 — 관리 흔적(벌초·비석)이 있으면 연고자가 있다는 뜻이고, 협의 이장 비용을 예산에 넣어야 합니다
- 담보 가치 — 분묘가 있으면 감정평가에서 감액 요인이 됩니다. 대출 계획이 있다면 토지담보대출 글에서 평가 구조를 먼저 확인하세요
- 계약 특약 — 분묘 처리 책임·비용 부담·미이행 시 해제 조건을 계약서에 명시합니다
개발 목적이라면 분묘 문제와 별개로 산지전용허가 요건을, 경계가 불분명한 임야라면 지적측량을 함께 챙겨야 합니다.
같이 보면 좋은 글
판례 원문은 국가법령정보센터(law.go.kr)에서 사건번호(2013다17292, 2017다228007)로 검색해 확인할 수 있습니다.